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DERIVATIVOS - Lei 12.543/2011

20:54 @ 10/12/2011

Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 12.543, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2011.

Conversão da Medida Provisória nº 539, de 2011

Autoriza o Conselho Monetário Nacional, para fins de política monetária e cambial, a estabelecer condições específicas para negociação de contratos derivativos; altera os arts. 2o e 3o da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, o inciso IV do art. 3o do Decreto-Lei no 1.783, de 18 de abril de 1980, os arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 8.894, de 21 de junho de 1994, e a Lei no 10.931, de 2 de agosto de 2004; e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o  Os arts. 2o e 3o da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2o  ........................................................................

.............................................................................................

§ 4o  É condição de validade dos contratos derivativos, de que tratam os incisos VII e VIII do caput, celebrados a partir da entrada em vigor da Medida Provisória no 539, de 26 de julho de 2011, o registro em câmaras ou prestadores de serviço de compensação, de liquidação e de registro autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários.” (NR)

“Art. 3o  ........................................................................

.............................................................................................

VI - estabelecer, para fins da política monetária e cambial, condições específicas para negociação de contratos derivativos, independentemente da natureza do investidor, podendo, inclusive:

a) determinar depósitos sobre os valores nocionais dos contratos; e

b) fixar limites, prazos e outras condições sobre as negociações dos contratos derivativos.

§ 1o  Ressalvado o disposto nesta Lei, a fiscalização do mercado financeiro e de capitais continuará a ser exercida, nos termos da legislação em vigor, pelo Banco Central do Brasil.

§ 2o  As condições específicas de que trata o inciso VI do caput deste artigo não poderão ser exigidas para as operações em aberto na data de publicação do ato que as estabelecer.” (NR)

Art. 2o  O inciso IV do art. 3o do Decreto-Lei no 1.783, de 18 de abril de 1980, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 3o  ........................................................................

.............................................................................................

IV - nas operações relativas a títulos ou valores mobiliários, as instituições autorizadas a operar na compra e venda de títulos e valores mobiliários e, nas operações de contratos derivativos, as entidades autorizadas a registrar os referidos contratos.” (NR)

Art. 3o  Os arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 8.894, de 21 de junho de 1994, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1o  .........................................................................

§ 1o  No caso de operações envolvendo contratos derivativos, a alíquota máxima é de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da operação.

§ 2o  O Poder Executivo, obedecidos os limites máximos fixados neste artigo, poderá alterar as alíquotas tendo em vista os objetivos das políticas monetária e fiscal.” (NR) 

“Art. 2o  .......................................…………………..........

.............................................................................................

II - ..................................................…………................

.............................................................................................

c) o valor nocional ajustado dos contratos, no caso de contratos derivativos.

.............................................................................................

§ 3o  Para fins do disposto na alínea “c” do inciso II do caput, considera-se como valor nocional ajustado o produto do valor de referência do contrato (valor nocional) pela variação do preço do derivativo em relação à variação do preço do seu ativo subjacente (ativo objeto).

§ 4o  A pessoa jurídica exportadora, relativamente às operações de hedge, poderá descontar do IOF a recolher na condição de contribuinte, devido em cada período, o IOF apurado e recolhido na forma da alínea “c” do inciso II do caput.

§ 5o  Na impossibilidade de efetuar o desconto de que trata o § 4o, a pessoa jurídica poderá solicitar restituição ou compensar o valor correspondente com imposto e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto as contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

§ 6o  A parcela do IOF descontado ou compensado na forma deste artigo não será dedutível para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

§ 7o  A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto nos §§ 4o e 5o deste artigo.” (NR)

“Art. 3o  ........................................................................

.............................................................................................

IV - os titulares dos contratos, na hipótese prevista na alínea “c” do inciso II do art. 2o.” (NR)

Art. 4o  A Lei no 10.931, de 2 de agosto de 2004, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 63-A:

“Art. 63-A.  A constituição de gravames e ônus sobre ativos financeiros e valores mobiliários em operações realizadas no âmbito do mercado de valores mobiliários ou do sistema de pagamentos brasileiro, de forma individualizada ou em caráter de universalidade, será realizada, inclusive para fins de publicidade e eficácia perante terceiros, exclusivamente mediante o registro do respectivo instrumento nas entidades expressamente autorizadas para esse fim pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, nos seus respectivos campos de competência.

Parágrafo único.  O regulamento estabelecerá as formas e condições do registro de que trata o caput, inclusive no que concerne ao acesso às informações.”

Art. 5o  É dispensada a exigência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários, incidente sobre contratos derivativos nos termos dos arts. 2o e 3o desta Lei, em relação aos fatos geradores ocorridos entre 27 de julho de 2011 e 15 de setembro de 2011.

Art. 6o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir:

I - de 16 de setembro de 2011, em relação aos §§ 4o a 7o do art. 2o da Lei no 8.894, de 21 de junho de 1994, com redação dada pelo art. 3o desta Lei;

II - da data de sua publicação, em relação aos demais dispositivos.

Brasília, 8 de dezembro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.

DILMA ROUSSEFF


Guido Mantega

Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.12.2011

RESPONSABILIDADE CIVIL. FALÊNCIA DE EMPRESA. AÇÃO INDENIZATÓRIA PROPOSTA EM FACE DO SEBRAE. ELABORAÇÃO DE PROJETO DE VIABILIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. NÃO CONFIGURAÇÃO CAUSA DIRETA, IMEDIATA E NECESSÁRIA DA INSOLVÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A recorrida sustenta que o não cumprimento de contrato firmado pelo SEBRAE, para elaboração de projeto de viabilidade econômico-financeira, ensejando também obtenção de empréstimo junto a instituição financeira, constituiu a causa de insolvência da empresa, acarretando-lhe a falência e gerando a responsabilidade civil daquela entidade.
2. Não se divisa ofensa aos arts. 130, 131, 125, 126, 436, 458 e 535 do CPC, quando o acórdão, ao rechaçar de forma explícita as teses do recorrente, aprecia a demanda de maneira fundamentada, enfrentando todas as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas, não estando adstrito às teses jurídicas apresentadas pelas partes.
3. Incontroversos os danos experimentados pela empresa, não se vislumbra, todavia, a ocorrência de ilícito contratual ensejador de reparação pecuniária, uma vez que a almejada declaração de descumprimento da obrigação contratual revela-se em nítido descompasso com o proceder anterior da empresa que, ao apregoar ser detentora de vasta experiência de mercado e fornecer os dados necessários à elaboração do projeto, criou para o SEBRAE a legítima expectativa de ser despicienda a realização de prévia pesquisa de mercado para a correta elaboração do projeto de viabilidade econômico-financeira.
4. Ressalte-se que a ninguém é dado criar e valer-se de situação enganosa, quando lhe for conveniente e vantajoso, e posteriormente voltar-se contra ela quando não mais lhe convier, objetivando que seu direito prevaleça sobre o de quem confiou na expectativa gerada, ante o princípio do nemo potest venire contra factum proprium.
5. Somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento, vigorando no direito civil pátrio, sob a vertente da necessariedade, a "teoria do dano direto e imediato", também conhecida como "teoria do nexo causal direto e imediato" ou "teoria da interrupção do nexo causal". Todavia, no caso concreto, não se vislumbra a configuração do nexo de causalidade entre o alegado erro na elaboração do projeto de viabilidade econômico financeira pelo SEBRAE-MT e os danos advindos com a falência da empresa.
6. A leitura do acórdão recorrido conduz à equivocada conclusão de que o mero fato de ter elaborado o projeto de viabilidade econômico-financeira, para a obtenção de financiamento, traria àquela entidade a responsabilidade por todos os riscos do empreendimento, o que revela-se totalmente desarrazoado, por promover uma socialização indevida do risco empresarial ao transferi-lo a outros fatores, ou agentes, que não tiveram envolvimento direto com a ruína da empresa.
7. A persistir esse equivocado entendimento, bastaria ao empresário ou empreendedor contratar, antes de realizar qualquer negócio empresarial, uma consultoria ou projeto econômico-financeiro, para forrar-se ao malogro e tranferí-lo a terceiro, para além do contrato firmado de apenas uma "consultoria". Em realidade, o que pretende a autora, ora recorrida, é que o SEBRAE seja um verdadeiro "garante" do sucesso do empreendimento, criando responsabilidade solidária onde a lei não prevê.
8. Não compete ao acórdão recorrido criar uma responsabilidade objetiva imputável ao SEBRAE-MT, pelo simples fato de ter elaborado o projeto de viabilidade econômico-financeira, sem que, todavia, se enquadre, a hipótese, nos estreitos limites consagrados no art. 927, § único, do Código Civil.
9. Executando serviço social de interesse público sem finalidade de lucro, consubstanciado no apoio às micro e pequenas empresas no seu desenvolvimento, competitividade e sustentabilidade, tentando minimizar os riscos da atividade empresarial para a manutenção do empreendimento, não cabe atribuir ao SEBRAE-MT uma responsabilidade objetiva, como fez o acórdão ao presumir o nexo de causalidade e sustentar que a entidade não se desincumbiu de provar que a falência da empresa não decorreu do projeto de viabilidade econômico-financeira.
10. Ainda que a hipótese dos autos cuide de responsabilidade contratual, esse simples fato não resulta, necessariamente, como equivocadamente concluiu o aresto impugnado, na presunção de culpa do SEBRAE-MT, sendo imprescindível verificar-se o tipo de obrigação assumida no contrato, se obrigação de resultado, onde a culpa é presumida, ou se obrigação de meios, onde cabe à vítima provar a culpa pelo insucesso.
11. No entanto, o que o SEBRAE-MT assumiu, no contrato para elaboração de projeto de viabilidade econômico-financeira, à toda evidência, é a obrigação de empregar sua habilidade, técnica, prudência, empenho, conhecimento de mercado e diligência no sentido de exercer um juízo de probabilidade de normal desenvolvimento da atividade empresarial, se confirmadas as premissas em que realizado, ressalte-se, e não a obrigação de assegurar que o sucesso do empreendimento venha a ocorrer, uma vez que, por mais competente que fosse, não teria condições de assumir essa obrigação, ante a álea presente em toda atividade empresarial.
12. Outro ponto que afasta a responsabilidade do SEBRAE é o fato de a própria empresa ter apontado uma segunda série causal que teria operado, sozinha, a falência da empresa, ao alegar, no seu pedido de concordata dirigido ao judiciário, como causa única, direta, imediata e necessária de sua iliquidez, as turbulências econômicas pelas quais passava o País.
13. Recurso especial parcialmente provido.
(STJ, 1.154.737 - MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 07/02/2011)

ZHANG, Mo. Chinese Contract Law: Theory and Practice. Brill Academic Publishers, 2006, ISBN: 9004150412.

This book offers a comprehensive analysis in the theories and framework of Chinese contract law as well as its implication in Chinese judicial practices through the recent cases in Chinese people’s courts. It aims to provide answers to the above questions in a systematic way, theoretically and practically; it therefore analyzes the issues surrounding the process of contract-making and performance under the Chinese contract law and doctrines underlying the law. The focus is upon issue-oriented discussions from which different solutions may be drawn based on the nature of particular fact patterns. In addition, for research purposes, an analytical comparison is employed with regard to the laws that govern contracts to help illustrate how Chinese law is distinctive. In short, the book presents a well-analyzed inside view of Chinese contract law in theory and practice, which will be of interest to both academic researchers and practitioners in the area of contracts.

Abstract (SSRN)

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RESPONSABILIDADE CIVIL. INTERMEDIAÇÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS.ATUAÇÃO IRREGULAR. PESSOA NÃO AUTORIZADA PELA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS PARA ATUAR NO MERCADO DE AÇÕES. "GARIMPO". PRÁTICA, EM TESE, DE CRIME CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS, DESDE 2001 TIPIFICADO NO ART. 27-E DA LEI 6.385/76, COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 2002.SUSPENSÃO, PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA, DA EXECUÇÃO DE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA IRREGULAR DE AÇÕES. CULPA CONCORRENTE DAS PARTES CONTRATANTES. CABIMENTO DE CONDENAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
1.- Age em erro quem, por não ser versado no mercado de ações, desde o início de seu empreendimento praticava ato de intermediação irregular de valores mobiliários. Por tratar-se de erro que poderia ser perceptível pelo homem médio, caracterizada está a culpa concorrente a resultante da falta de conhecimento para o agir regular. Cabível, portanto, indenização de parte dos danos decorrentes do fim da relação contratual mantida com a instituição bancária depositante de ativos oriundos da compra e venda de ações não autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários. A instituição bancária que tem a custódia das ações tem o dever de conhecer as regras do mercado de ações e age com culpa quando participa de contrato que tem por objeto prática vedada desde 1976 pela Lei 6.385/76 (Lei das Sociedades Anônimas).
2.- É direito e dever da instituição bancária suspender, com amparo nas regras da Comissão de Valores Mobiliários e na Lei 6.385/76, a execução de contratos que têm por objeto atividade não autorizada pela autarquia. Todavia, age com abuso quando por dois anos dá guarida à compra e venda de ações em desconformidade com a lei vigente.
3.- Recursos Especiais improvidos.
(STJ, REsp 1037453/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, julgado em 14/06/2011, DJe 17/06/2011)

Notas do editor:

1. Sobre "garimpagem" e "stop order", consultar  PROCESSO CVM Nº RJ 2002/7547 (RC Nº 3999/2003)

É válida compra e venda de soja com fixação futura
23/07/2010

Não é abusiva a cláusula do contrato de compra e venda de soja com fixação futura de preço. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que a determinação de preço em data futura não representa condição potestativa (cujo cumprimento depende da vontade de uma das partes), no caso em que é concedida ao agricultor a opção pela data em que a operação será fechada.

O julgamento reconheceu a legalidade da Cédula de Produto Rural (CPR) emitida para garantia da operação. Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, essa modalidade de contratação é um importante instrumento à disposição do produtor rural para planejamento de sua safra, disponibilizando-lhe mecanismos para se precaver contra oscilações excessivas de preço.

Um produtor goiano entrou na Justiça contra a Comércio e Indústrias Brasileiras Coimbra S.A., querendo ver declarada a nulidade de Cédula de Produto Rural (CPR) e desconstituído o contrato de compra e venda de soja. Ele argumentou que assinou contrato em que se comprometeu a vender mil sacas de soja por ocasião da colheita, vinculando-o a uma CPR. Para o produtor, o pagamento da safra contratada não ocorreu de forma antecipada. Disse ainda que o preço fechado foi inferior ao praticado no mercado, e que houve onerosidade excessiva e cláusulas abusivas. A multa, fixada em 10%, também não deveria ultrapassar 2%.

Em primeiro grau, o juiz declarou nula a CPR, por falta de antecipação de preço, e reduziu a multa para 5%, mas considerou válido o contrato e julgou improcedentes os pedidos de nulidade e de desconstituição do acordo.

Ambas as partes apelaram. O tribunal de Justiça goiano (TJGO), no entanto, deu provimento apenas à apelação do produtor rural, rescindindo o contrato. O TJGO considerou nula a CPR com garantia pignoratícia e hipotecária, quando emitida por imposição abusiva do contratante financeiramente hegemônico e sem que haja adiantamento de qualquer parcela do preço ao emitente. Tanto o réu quanto o autor recorreram ao STJ.

Para a ministra Nancy Andrighi, a cédula é válida. “A Lei n. 8.929/1994 não impõe, como requisito essencial para a emissão de uma Cédula de Produto Rural, o prévio pagamento pela aquisição dos produtos agrícolas nela representados”, afirma. E explica: “A emissão desse título pode se dar para financiamento da safra, com o pagamento antecipado do preço, mas também pode ocorrer uma operação de ‘hedge’, em que o agricultor, independentemente do recebimento antecipado do pagamento, pretende apenas se proteger contra riscos de flutuação de preços no mercado futuro”.

A ministra destaca que o pagamento pelos produtos se daria após a respectiva entrega. “O preço, aqui, não seria apenas pago posteriormente, mas também fixado posteriormente”. Para que possa exercer sua função de fomento agrícola, a CPR tem que conferir segurança ao negócio, garantindo que, no seu vencimento, os produtos por ela representados sejam efetivamente entregues. A ministra foi acompanhada pelos demais integrantes da Terceira Turma.

Processos: REsp 910537

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