Bertoldi, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, volume 1. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003.

P. 32

Origem do Direito Comercial

• Direito romano: existem alguns institutos, tais como a falência, contratos mercantis, ação pauliana, responsabilidade civil, comércio do transporte marítimo, entre outros.
• Após a queda do Império romano, surge o jus mercatorum, emanado de uma classe social, e não do Estado. Seu caráter foi consuetudinário, baseado no costume dos mercadores, e corporativo, surgido no seio das corporações de mercadores.
• Com o surgimento dos Estados nacionais, aquele Direito comercial consuetudinário acabou ganhando sua legitimidade pelo Estado, que verificou a importância de se dar segurança jurídica às relações mercantis, como forma de propiciar o desenvolvimento econômico e preservar os interesses comerciais.

Teoria dos Atos de Comércio

• É derivado do sistema francês.
• Combateu os privilégios de classes, caracterizando de forma objetiva toda a matéria a ele afeta, deixando de lado a idéia de que a legislação comercial destinava-se a reger as relações de uma classe de pessoas, os comerciantes, e passando a regular a atividade de qualquer indivíduo que viesse a praticar determinados atos, havidos como de comércio, independentemente de quem os praticasse.

"Problema insolúvel para a doutrina, martírio para o legislador, enigma para a jurisprudência"

Brasílio Machado

• Alfredo Rocco descreve a existência de duas espécies de atos do comércio: o ato de comércio considerado em si mesmo, e aqueles atos acessórios ou por conexão, por que facilitam uma interposição de troca. É ato do comércio todo ato que realiza ou facilita uma interposição na troca.
• J X Carvalho de Mendonça classificou os atos de comércio em:
• por natureza comerciais ou profissionais, que são aqueles "negócios jurídicos referentes diretamente ao exercício normal da indústria mercantil, consistam propriamente na operação típica, fundamental (a compra e venda), ou naqueles outros atos que imprimem uma feição característica ao comércio";
• por conexão ou dependência, que são aqueles "atos praticados pelo comerciante no interesse e em virtude do exercício do seu comércio, mesmo que de forma graciosa";
• por força ou autoridade da lei, que são todos aqueles "atos que, independentemente de sua essência ou da qualidade da pessoa que o pratica, é tido como comercial porque assim determina a lei".

Direito Comercial no Brasil

• Somente se detecta um Direito comercial brasileiro com a independência do Brasil, marco inicial para a construção do ordenamento jurídico nacional.  Dada a dificuldade de criar uma legislação mercantil nesta época, continuaram vigorando as leis portuguesas então vigentes, destacando-se as leis e alvarás dos séculos XVII e XVIII, dentre eles a Lei da Boa Razão, que determinava a aplicação subsidiária das leis comerciais vigentes nas "nações cristãs, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência", fazendo com que aqui fossem aplicadas a legislação comercial francesa e a espanhola.
• Influenciado pelos Códigos Francês, Espanhol e Português, surge o Código Comercial do Império do Brasil, promulgado pela Lei 556, de 25.06.1850 que não adotou a teoria dos atos de comércio.
• Dada a dificuldade de conceituar o que era mercancia, foi editado o Regulamento 737, que enumerou quais eram aqueles atos que objetivamente identificavam a mercancia, adotando-se, desta forma, a teoria objetiva dos atos de comércio.

A teoria da empresa

• É do sistema italiano.
• Visou atender às necessidades do desenvolvimento econômico.
• A doutrina italiana unificou a matéria comercial e civil, no Código Civil de 1942.
• Neste Código desaparece a figura do comerciante e define o empresário como "aquele que exercita profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim da produção ou da troca de bens ou de serviços".
• A amplitude do Direito comercial passou a ser medida através da identificação da atividade desenvolvida por uma organização empresarial.
• O Direito brasileiro segue os mesmos passos do Direito italiano.
• Teixeira de Freitas, em 1867, propôs a criação de um Código Civil unificando as matérias civil e comercial.
• O Brasil adotou aos poucos a teoria da empresa do sistema italiano, nas leis:
• Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações, ao estabelecer "qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio"
• Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), ao definir fornecedor.
• Lei 8.934/1994 (Registro Público das Empresas Mercantis e atividades afins), possibilitando o registro dos atos das firmas individuais e das sociedades mercantis, independentemente de seu objeto.

O Código Civil de 2002

• O projeto tramitou no Congresso Nacional desde 1975.
• Conceitua, no seu Livro II, denominado Direito de Empresa, o empresário e o não-empresário.
• Não há uma definição direta de empresa, mas indireta e subjetiva, mediante o conceito de empresário.
• O Livro II contra com quatro títulos:
• Do Empresário;
• Da Sociedade, constando sociedades não personificadas e sociedades personificadas;
• Do Estabelecimento; e
• Dos Institutos Complementares

Hentz, Luiz Antônio Soares. Direito comercial atual: de acordo com a teoria da empresa. Sâo Paulo: Editora Saraiva, 2000.

• Os atos comerciais prevalecem sobre os comerciantes. O silogismo não é: se comerciante, então, atos de comércio, mas o contrário, para ser comerciante é necessária a prática profissional de atos de comércio.
• Empresa comercial é, na doutrina italiana, o conjunto de pessoas, capital e trabalho aplicado nas atividades de produção e circulação de bens e serviços, cujos atos seriam sempre atos de comércio.
• A doutrina em questão pressupõe a circulação de bens e de serviços, o intuito de lucro e a profissionalidade para caracterizar os atos de comércio.
• Fran Martins, no seu conceito, sustenta que o sentido econômico do ato o torna regulável pela lei comercial, dando a atividade comercial a conotação que realmente tem no mundo atual. A comercialidade teria sempre o sentido econômico de transferência de valores com o  intuito de lucro ou não.
• Exemplos de atos de comércio: endossos, avais, aceites, que possuem responsabilidade econômica, e não são especulativos.
• As pessoas jurídicas de natureza civil e os profissionais liberais podem valer-se de institutos antes exclusivos dos comerciantes (as duplicatas de serviço, a escrituração para fins de imposto de renda).
• Enfim, o ato econômico rege-se pelo direito comercial desde que esteja ligado à comercialidade, sendo praticado sempre em função de uma atividade negocial.

Classificação tradicional

• Pelo exposto, deduz-se que os atos de comércio dividem-se em duas categorias:
• a dos praticados profissionalmente pelos comerciantes, no exercício de sua profissão, e;
• a daqueles que são comerciais porque a lei assim o determina.
• Os primeiros, por dependerem da pessoa que os pratica, e são atos subjetivos, atos por natureza. Caracterizam-se pela intermediação, pelo intuito de lucro e pela habitualidade.
• Os segundos, por determinação legal, não dependem de quem os pratica para serem regidos pela lei comercial, e são atos objetivos, sujeito à jurisdição do direito mercantil.
• Há uma terceira categoria, os atos por conexão, por dependência ou acessórios. São atos civis que se transformam em comerciais quando praticados com a finalidade de facilitar o exercício da profissão comercial. Exemplo: aquisição de instalações para um estabelecimento comercial. Não é para revender, mas para aparelhar o estabelecimento.

A teoria dos atos mistos

• São os atos bifrontes: por um lado, configuram um ato civil, e por outro lado, um ato comercial.
• J X Carvalho de Mendonça sustenta que o ato misto se submete ao domínio do direito comercial em razão da força atrativa (vis atractiva) que esse exerce, impossibilitando a figura de duas faces.

Hentz, Luiz Antônio Soares. Direito comercial atual: de acordo com a teoria da empresa. Sâo Paulo: Editora Saraiva, 2000.

Conceito jurídico de empresa

• Se assenta no conceito econômico de empresa: organismos econômicos, voltados à organização dos fatores de produção e que se propõem à satisfação das necessidades alheias.
• Com base em Ferri, a disciplina jurídica da empresa é a disciplina da atividade do empresário, e a tutela jurídica da empresa é a tutela jurídica dessa atividade.

Empresa, empresário e estabelecimento

• Empresário é o titular da empresa, empresa é a atividade do empresário e o estabelecimento é o conjunto de elementos corpóreos e incorpóreos sobre os quais a empresa se assenta.
• Waldemar Ferreira distinguiu os três conceitos pelo sistema de círculos concêntricos:

• Segundo Waldemar Ferreira, citando Apud W. Bulgarelli, Sociedades, empresa e estabelecimento, p. 22:

"tem-se, partindo do centro para a periferia, o estabelecimento circunscrito pela empresa, e esta pela pessoa natural ou jurídica, mercê de cuja vontade aqueles se instituem e movimentam-se. São três momentos ou expressões do mesmo fenômeno comercial, econômico-social e jurídico. Ostentam-se, no centro, os bens, corpóreos e incorpóreos, que constituem o estabelecimento como universalidade de fato. A empresa superpõe-se-lhe como organização do trabalho e disciplina da atividade no objeto de produzir riqueza, a fim de pô-la na circulação econômica. Tudo isso, porém, se subordina à vontade e às diretrizes tratadas pela pessoa natural ou jurídica que as haja organizado, sujeito ativo e passivo nas relações jurídicas, tecidas pela empresa no funcionamento do estabelecimento de lucros pelo comerciante, como empresário, procurados e obtidos"

Capítulo VI do livro de Hentz.

O estabelecimento empresarial

• É o negotium ou negotiatio dos romanos.
• Na França e na Bélgica, é o fonds de commerce; na Itália, a azienda; na Alemanha, Geschaft ou Handelgeschaft; nos Estados Unidos e na Inglaterra, goodwill ou goodwill of a trade; na Espanha, hacienda. No Brasil, fundo de negócio ou fundo de comércio.
• Pode ser sintetizada como a organização de instrumentos pessoais e reais (de capital e de trabalho) para o exercício de uma atividade produtora ou mediadora de bens ou serviços para o mercado (empresa).
• Extrai-se da doutrina que:
• é um complexo de bens corpóreos e incorpóreos;
• é o instrumento de trabalho utilizado pelo empresário ou sociedade empresária no exercício de uma atividade econômica produtiva;
• tem a natureza patrimonial, pois dele se excluem as relações jurídicas; e
• está em permanente relação de funcionalidade econômica, em face da destinação unitária que lhe é atribuída.

Tipos de estabelecimento

• Consideradas as atividades empresariais, classifica-se o estabelecimento, segundo a sua natureza, em civil ou comercial. Conforme a espécie de atividade exercida, o estabelecimento pode ser ainda, bancário, industrial, comercial, atacadista, prestador de serviços, etc.
• Considerando diversos estabelecimentos, existe um principal, dito matriz, e outros, chamados de filiais, sucursais, agências ou dependências.
• O estabelecimento principal, para efeitos legais, é aquele onde se situa a chefia da empresa.
• Entre outras razões, de natureza fiscal e processual, o estabelecimento principal determina a competência do juízo para declarar a falência.

Elementos do estabelecimento empresarial

• O acervo que integra o estabelecimento, compondo o fundo de comércio, divide-se em bens corpóreos e bens incorpóreos. São bens corpóreos os que ocupam espaço no mundo extyerior: as mercadorias, as instalações e os móveis e utensílios. São incorpóreos as coisas imateriais, que não ocupam espaço no mundo exteriior, frutos da elaboração abstrata da inteligência ou do conhecimento humano, como as patentes de invenção, os modelos e desenhos industriais, os contratos, o próprio "ponto" e os créditos.
• Os imóveis não integram o estabelecimento, mas sim o patrimônio da empresa.
• O fundo de comércio é apenas parte do patrimônio empresarial.
• A empresa conta com vários outros elementos patrimoniais organizados pelo empresário para a produção ou troca de bens ou serviços.
• O imóvel é um elemento da empresa, mas não do estabelecimento comercial.

Ainda no livro de Hentz.

Distinção entre empresa e sociedade empresária

• A sociedade é o sujeito de direito, enquanto a empresa é o seu objeto.
• A sociedade, constituída nos termos da lei, adquire categoria de pessoa jurídica, tornando-se capaz para o exercício de direitos e para suportar obrigações.
• A sociedade empresária exercita a atividade produtiva, que pode, não obstante, ser exercida pelo particular, em nome individual, para o que se reservam as denominações de firma individual ou empresário individual.
• A empresa não tem personalidade jurídica; quem a tem são as sociedades mercantis, ao lado de outras pessoas jurídicas de direito privado.

Rocha Filho, José Maria. Curso de direito comercial. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

O capital do estabelecimento

• O capital é elemento integrante do Estabelecimento, se desdobrando em dois grupos, o das coisas corpóreas ou materiais e o das coisas incorpóreas ou imateriais ou direitos.
• Nestes direitos estão: os créditos ou dívidas ativas, o direito de exclusividade para o uso do título do estabelecimento, os direitos decorreintes de uma invenção, um modelo de utilidade ou um desenho industrial, e o direito ao ponto.
• O nome empresarial não se inclui entre os elementos componentes do estabelecimento comercial, porque ele designa a pessoa - empresário ou sociedade empresarial.
• O título do estabelecimento se inclui entre os elementos componentes do estabelecimento, por designar o local onde a atividade é exercida, sendo um elemento de exercício da empresa.
• O título do estabelecimento, "nome do estabelecimento" ou "nome de fantasia", serve para indicar o local em que se desenvolve a atividade empresarial.

Os contratos

• Os contratos decorrem de relações jurídicas, não são bens. Portanto, não integram os elementos do estabelecimento comercial.
• Os contratos são elementos do exercício da empresa, são instrumentos desta.

Rocha Filho, José Maria. Curso de direito comercial. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

O que é isto, o ponto?

• O ponto é um direito, é uma coisa incorpórea, imaterial, de pouco ou muito valor.
• Tecnicamente, é o direito que tem o sujeito de direito de obter a renovação do contrato de locação comercial, segundo a Lei n. 8.245/1990.
• O imóvel não integra o estabelecimento comercial, mesmo se pertencer ao sujeito de direito, empresário ou sociedade empresária.
• O sujeito de direito obtém o direito ao ponto através do contrato de locação, que é a fonte desse direito. Mas não é o contrato de locação que será elemento do estabelecimento, mas o ponto comercial.
• O ponto existe desde o momento em que o sujeito de direito estabelecido em determinado local começa a chamar a atenção e a atrair a clientela, através do exercício de sua atividade.
• Havendo divergência com o proprietário do imóvel, pode propor ação renovatória, no qual este poderá:
• aceitar a renovação, conforme proposto;
• aceitar a renovação e questionar as suas condições, por serem injustas ou por ter melhor proposta;
• contestar a ação e tentar retomar o imóvel, observando, no caso, o disposto no artigo 72 daquela lei.
• Caso a proposta do terceiro interessado vença, tem direito o locatário a uma indenização pela perda do ponto e conseqüente desvalorização de seu estabelecimento comercial, bem como aos prejuízos que suportará com a mudança.

A evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil

• A análise da evolução histórica do Direito do trabalho no Brasil deve partir do mesmo pressuposto lógico utilizado para compreensão do tema globalmente considerado. Assim, se nos países ocidentais desenvolvidos, o aparecimento do Direito do Trabalho só foi possível quando a relação de emprego tornou-se o principal meio de integração da força de trabalho no sistema produtivo, também no Brasil a prevalência da relação de emprego sobre outras formas de utilização de mão-de-obra fomentou o surgimento do Direito do Trabalho.
• Desse modo, apesar de não possuir nenhum caráter justrabalhista, a Lei Áurea, de 1888, que aboliu a escravidão no Brasil, pode ser tomada como marco inicial do Direito do Trabalho no Brasil. Ela veio na decadência do Império que cedeu à República, em 1889. A Constituição Republicana de 1890 assegurou o livre exercício de qualquer profissão.
• As primeiras leis ordinárias com tema trabalhista surgiram nos últimos anos do século XIX e primeiros anos do século XX. Constituíam-se em leis esparsas que trataram de questões como trabalho de menores (1891), organização de sindicatos rurais (1903) e urbanos (1907) e férias (1925).
• A partir da Revolução de 1930, o Direito do Trabalho passou a ser objeto de intensa construção legislativa com a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio (1930), regulamentação das relações de trabalho de cada profissão (decretos a partir de 1930), nova estrutura sindical (1931), proteção ao trabalho da mulher (1932), Convenções Coletivas de Trabalho (1932), Justiça do Trabalho (1939) e salário mínimo (1936).
• Com a Constituição Federal de 1934, o Direito do Trabalho tornou-se um ramo jurídico institucionalizado. Diversos fatores contribuíram para esta transformação do ramo juslaboralista. Como influências externas podemos destacar as transformações e a crescente elaboração legislativa de proteção ao trabalhador que ocorriam na Europa, bem como o ingresso do Brasil na Organização Internacional do Trabalho, comprometendo-se a observar as normas trabalhistas. Por outro lado, o movimento operário, caracterizado por inúmeras greves no final dos anos 1800 e início dos anos 1900 e o surto industrial – efeito da I Guerra Mundial – foram as influências internas que determinaram a institucionalização do Direito do Trabalho no Brasil.
• A Constituição Federal de 1934 caracterizou-se pelo pluralismo sindical. Enquanto a de 1937, impôs restrições ao movimento sindical – enquadrando os sindicatos em categorias classificadas pelo Estado. A Carta de 1937 aboliu a pluralidade sindical proibindo mais de um sindicato representativo de trabalhadores e proibiu o direito de greve.
• Em 1943, foi elaborada a Consolidação das Leis do Trabalho. Este diploma legal é resultado da sistematização das leis esparsas já existentes, acrescida de novos institutos. De valiosa técnica, exerceu grande influência no Direito do Trabalho nos anos seguintes. Contudo, não valorizou o direito coletivo.
• A Constituição Federal de 1946 restabeleceu o direito de greve, mas conservou os mesmos princípios da Constituição anterior uma vez que não privilegiou o direito coletivo. Foi essa Constituição que transformou a Justiça do Trabalho em um órgão do Poder Judiciário que até esse momento possuía natureza administrativa.
• Já a Carta Magna de 1967 representou o pensamento dos governos militares iniciados em 1964 e introduziu o sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

História do Direito do Trabalho

A maioridade do Direito do Trabalho: autonomia é independência?

• Autonomia, no Direito, traduz a qualidade atingida por determinado ramo jurídico de ter princípios, regras, teorias e condutas metodológicas próprias.
• Dependendo do enfoque adotado, a questão da autonomia do Direito do Trabalho pode ser enfrentada de distintas maneiras.
• Geralmente, a primeira evidência apresentada para revelar a autonomia do Direito do Trabalho é sua autonomia legislativa. Sem dúvida, o Direito do Trabalho possui um complexo particular de normas reguladoras. Por isso, as grandes questões do Direito do Trabalho são resolvidas pela própria legislação trabalhista, que possui profundidade e exige especialização.
• Ao lado da autonomia legislativa, assentam-se a autonomia doutrinária e a autonomia jurisdicional. Esta se caracteriza por um ordenamento processual específico ao Direito do Trabalho, o Direito Processual do Trabalho. No Brasil, criou-se um judiciário especializado, com competências exclusivas, atribuições e organização próprias. Já a autonomia doutrinária resulta do estudo e da meditação dos escritores, sendo que o Direito do Trabalho possui um número eloqüente de obras.
• Embora não decisiva e de menor importância, uma vez que podem ser ministrados cursos de especialização de disciplinas que não sejam autônomas, é também destacada a autonomia didática. O Direito do Trabalho possui tal autonomia pois é ministrado em quase todas as faculdades de direito.
• O aspecto de maior relevo utilizado para demonstrar a autonomia de qualquer dos ramos da ciência jurídica é o da autonomia científica. O jurista italiano Alfredo Rocco estabeleceu os requisitos necessários para que um ramo jurídico alcance a autonomia científica: a) campo vasto de estudo e pesquisa; b) princípios gerais e institutos jurídicos próprios e c) método próprio. A análise do Direito do Trabalho demonstra sua adequação aos mencionados requisitos.
• Sem sombra de dúvida, o Direito do Trabalho possui um campo vasto de estudo e pesquisa. Além da vastidão legislativa, estão presentes no Direito do Trabalho temo as singulares que inspiram os mais variados estudos e são objeto de intensas pesquisas.
• Como ramo do Direito, o Direito do Trabalho utiliza-se de vários princípios comuns a todos outros ramos. Porém, o Direito do Trabalho possui princípios e institutos específicos, com são exemplo o Princípio Tutelar e a Convenção Coletiva.
• Não existem, a rigor, métodos peculiares a cada ciência, todas usam um método único, o da dedução-indução. Existem, sim, processos auxiliares desse método científico, razão pela qual se fala de modo genérico em método matemático, estatístico, e histórico. O Direito do Trabalho utiliza-se da metodologia jurídica, mas igualmente contribui para ela o que se costuma chamar de método sociológico. Essa expressão, apesar de imprópria, serve para indicar o método utilizado pelo Direito do Trabalho no seu esforço de aproximação entre o jurídico e o social.
• Verifica-se que é incontestável a autonomia do Direito do Trabalho, e há muito não se questiona sua existência. Autonomia, porém, não significa “independência” nem se confunde com “isolamento”.
• Pacificado o entendimento no sentido de que é evidente a autonomia do Direito do Trabalho, o debate volta-se agora para os limites dessa autonomia. Isso porque a interdependência no mundo científico assinala as relações do Direito do Trabalho não só com os outros ramos da ciência jurídica, mas também com outras ciências.
• Desse modo, as medidas de higiene e segurança do trabalho demonstram as relações do Direito do Trabalho com a Medicina, Biologia e Engenharia.
• Se o Direito do Trabalho tem por objeto a sociedade humana, regulando e solucionando os conflitos existentes entre os grupos profissionais e econômicos, a sociologia estuda a sociedade humana sob o ângulo cultural de suas instituições. A sociologia constrói inclusive teorias que esteiam as diretrizes do Direito do Trabalho. São íntimas, também, as relações entre o Direito do Trabalho e a Economia pois a esta incumbe estudar a produção, a circulação e consumo de bens, assim, como o capital, o trabalho e a natureza como fatores de produção, enquanto ao Direito do Trabalho cumpre regular a ordenação profissional das grandes massas da população, estabelecendo a maneira pela qual os homens colocam sua produção a serviço de outros.
• Merecem atenção especial as relações do Direito do Trabalho com os outros desdobramentos do direito. É no Direito Civil que o Direito do Trabalho vai buscar os conceitos de pessoa natural e jurídica, capacidade e incapacidade, de atos e fatos jurídicos, de erro, dolo, coação e simulação. As modernas Constituições incluíram em seus textos normas de proteção ao trabalho, estreitando os laços entre o Direito do Trabalho e o Direito Constitucional. O Direito Comercial dispõe sobre a organização e funcionamento das sociedades comercias – uma das partes do contrato de trabalho e integrantes das categorias econômicas representadas por sindicatos – patenteando sua relações com o Direito do Trabalho.
• Com a evolução do Direito do Trabalho, novas figuras delituosas apareceram e a legislação penal teve que dispor sobre elas, como é o caso do título presente no Código Penal Brasileiro que trata dos crimes contra a organização do trabalho. Por outro lado, o funcionamento dos órgãos fiscalizadores do cumprimento das normas de ordem pública do Direito do Trabalho é disciplinado pelo Direito Administrativo.
• Embora prevaleça o princípio da territorialidade para legislação trabalhista, em alguns aspectos pode ser invocado o direito estrangeiro de conformidade com as normas reguladoras dos conflitos de leis no espaço. Desse modo, o Direito do Trabalho e o Direito Internacional estão relacionados, salientando que existe órgão internacional, a OIT, ligada à ONU, que elabora convenções e recomendações a fim de tornar universais as normas de proteção ao trabalho.
• O Direito do Trabalho também se relaciona com o Direito Previdenciário. Para alcançar esta constatação basta observar que a simples configuração da relação de emprego enseja a filiação do trabalhador à Previdência Social.
• Por todo exposto, nota-se que embora seja inegável a autonomia do Direito do Trabalho como ciência jurídica, não se pode olvidar que ele está conectado a outros ramos do Direito, bem como a outras áreas da ciência.

O que é o Direito do Trabalho?

• O Direito é bem cultural de que se utiliza o homem para pacificar as relações sociais. Desse modo, o Direito, como um todo, e o Direito do Trabalho, especificamente, não pertencem à natureza física. O Direito do Trabalho é produto do pensamento humano destinado a solucionar e prevenir conflitos nas relações sociais estabelecidas em razão do trabalho.
• Antes de compreender o significado do Direito do Trabalho é proveitoso verificar o significado de trabalho. A significação do trabalho para o homem ocidental sofreu várias mudanças de acordo com a evolução histórico-cultural de sua civilização. Em um primeiro momento, o trabalho era visto como um castigo dos deuses (mitos de Sísifo e Hércules e o castigo de Adão). Mais tarde, foi concebido como uma manifestação cultural. Atualmente, o trabalho é interpretado não só como um dever, mas também como um direito do cidadão (arts. 5º, inciso XIII; 6º e 193 da Constituição Federal).
• A definição de Direito do Trabalho é complexa, para estabelecê-la são empregados vários elementos. Primeiramente, temos os elementos que compõem a conceituação de Direito universalmente considerada. São eles: princípios, normas e instituições jurídicas. Destarte, todo conceito de qualquer ramo especializado do Direito, inclusive o Direito do Trabalho, possuirá tais elementos.
• Surge controvérsia quando se inicia o exame dos elementos peculiares da conceituação do Direito do Trabalho. Para alguns mestres, o Direito do Trabalho se distingue pelos seus sujeitos, ou seja, aqueles a quem se destina. Sob outro prisma, existem doutos que entendem ser o ponto singular do Direito do Trabalho seu objeto, isto é, aquilo que regulamenta. Há, ainda, aqueles que promovem uma síntese das duas concepções anteriores, erigindo uma conceituação mista que engloba como elementos os sujeitos e o objeto do Direito do Trabalho. É mais completa a conjugação mista do conceito, pois apresenta todos os elementos que limitam a ciência juslaboralista.
• No intuito de promover melhor compreensão, deve ser esclarecido que os sujeitos do Direito do Trabalho são o empregado, o empregador e as suas entidades representativas (sindicatos), ao passo que as relações de trabalho subordinado constituem seu objeto. Aqui, apresenta-se a ressalva de que existem sujeitos e relações jurídicas que, embora não se configurem nos já enunciados, são legalmente equiparados aos sujeitos e objeto do Direito do Trabalho. É o caso do trabalhador avulso (art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal).
• Reunindo todos os elementos apresentados, é possível obter o seguinte conceito: Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, normas e instituições jurídicas que determinam os sujeitos e regulam as relações coletivas e individuais de trabalho, considerado como tal o trabalho subordinado e situações legalmente equiparadas.

A natureza jurídica do Direito do Trabalho

• A palavra natureza designa tanto o conjunto de seres e coisas existentes no universo, quanto o princípio criador que deu origem a esse conjunto. Natureza, na terminologia jurídica, assinala a essência ou substância de um objeto, de um ato ou até mesmo de um ramo da ciência jurídica.
• Assim, encontrar a natureza jurídica de um ramo do Direito consiste em determinar sua essência para classificá-lo dentro do universo de figuras existentes no Direito. Há autores que preferem denominar esse processo de classificação de taxonomia.
• Tradicionalmente, o Direito tem sido dividido em dois grandes grupos: Público e Privado. Por conseguinte, fixar a natureza de um dos ramos da ciência jurídica é estabelecer de qual dos grandes grupos clássicos se aproxima.
• Entretanto, a dicotomia clássica é rejeitada pela Teoria Unitarista de Hans Kelsen. Essa teoria assinala que toda classificação deve considerar o imanente e não o transcendente. No Direito, toda e qualquer norma se destina ao interesse público. Deste modo, o Direito é uno. A maioria dos juristas concorda com a unidade do Direito, utilizando a categorização tradicional apenas para fins didáticos.
• Várias são as teorias elaboradas para delimitar os critérios de classificação dos ramos do Direito. As mais destacadas são a Teoria dos Interesses Protegidos, a Teoria do Destinatário, a Teoria da Natureza das Relações Jurídicas e a Teoria da Natureza dos Sujeitos. Cada uma procura conduzir a taxonomia de acordo com distintos caracteres.
• Para os adeptos da Teoria dos Interesses Protegidos, o Direito Público trata da existência e organização dos Entes Públicos e das normas que protegem os interesses públicos, enquanto o Direito Privado trata das normas que regem os interesses privados. Contudo, essa teoria é enfraquecida quando se percebe que, como já foi dito, a norma regula, precipuamente, o interesse público.
• O critério eleito por aqueles que comungam da Teoria do Destinatário é o fim das normas jurídicas. Então, sob esse aspecto, Direito Público é aquele que tem por finalidade o Estado. Ao contrário, no Direito Privado, o fim é o indivíduo. Choca-se com essa teoria o fato de que o Estado também atua como sujeito de interesses privados.
• A Teoria da Natureza das Relações Jurídicas analisa, para classificação, as relações jurídicas regulamentadas. Se a relação normatizada é de subordinação entre o Estado e o indivíduo, temos o Direito Público. Estabelecendo relação de igualdade entre as partes, temos o Direito Privado. Uma objeção: no Direito Internacional Público, os Estados nacionais estabelecem relações de igualdade entre si, mesmo assim, temos evidentemente um ramo do Direito Público.
• Por fim, existe, também, a Teoria da Natureza dos Sujeitos. Segundo esta Teoria, o Direito Público regula a estrutura do Estado e dos demais órgãos titulares do Poder Público e também todas aquelas relações que intervêm nesse caráter. Já o Direito Privado cuida da estrutura de todos os organismos que não detém parcelas do Poder Público, bem como das relações em que os Entes Públicos não aparecem como titulares do ius imperii. Essa teoria parece ser a mais adequada, embora não seja completa, pois existem situações que não são alcançadas por ela.
• Agora, resta classificar o Direito do Trabalho. Diversas são as correntes doutrinárias que procuram estabelecer a taxonomia do Direito do Trabalho. Cada uma apresentando argumentos e enfoques diferenciados.
  A corrente publicista entende o Direito do Trabalho como Direito Público. Fundamenta sua opinião no fato de que existem, no Direito do Trabalho, normas de caráter imperativo. Outro argumento é a semelhança com as normas aplicáveis aos servidores públicos.
• Entretanto, tais raciocínios não prosperam visto que a natureza jurídica de um ramo do Direito não se determina pela imperatividade ou dispositividade de suas normas. Se assim fosse, o Direito de Família, por exemplo, jamais seria ramo componente do Direito Civil.
• Alguns doutrinadores consideram o Direito do Trabalho como um terceiro segmento jurídico, o Direito Social. O Direito Social seria um ramo distinto que se posicionaria ao lado do Direito Público e Privado. Essa classificação ocorre, segundo seus adeptos, em razão do caráter social do Direito do Trabalho, ou seja, em virtude do maior destaque dado ao ser coletivo em detrimento ao individual.
• Tal classificação padece de críticas. A mais importante revela que todos os ramos do Direito possuem caráter social. Ademais, sendo a taxonomia clássica utilizada apenas para compreensão geral do quadro das ciências jurídicas não parece razoável modificá-la, criando novo gênero. Melhor seria abandoná-la e analisar cada desdobramento da ciência jurídica com suas particularidades.
• Além da Teoria do Direito Social, existem, também, outras teorias de classificação do Direito do Trabalho que não o colocam nem como Direito Público, nem como Direito Privado. É o caso da classificação como Direito Misto, bem como da classificação como Direito Unitário.
• O Direito do Trabalho seria um Direito Misto pois nele há coexistência pacífica das normas de Direito Público e de Direito Privado. Seria, sob outro prisma, Direito Unitário, porque se constitui num amálgama indissociável de dispositivos de Direito Público e de Direito Privado.
• A maioria da doutrina, entretanto, considera o Direito do Trabalho um ramo do Direito Privado. Um dos motivos apresentados para essa classificação é a origem do contrato de trabalho, que deriva do contrato de locação do Direito Civil, eminentemente um ramo do Direito Privado.
• Essa justificativa não se apresenta razoável. A origem de um ramo do Direito não é critério de taxonomia do Direito, conforme já foi demonstrado. Mais ainda, todos os juslaboralistas concordam que o Direito do Trabalho surgiu na Inglaterra, em plena Revolução Industrial, com normas de proteção ao trabalho do menor. Assim, se adotado o critério de origem, estaria evidenciado o caráter público do Direito do Trabalho.
• Contudo, analisando o Direito do Trabalho sob os pontos de distinção adotados pela Teoria da Natureza dos Sujeitos anteriormente apresentados, temos que o Direito do Trabalho essencialmente cuida dos empregados, empregadores e suas entidades representativas. Logo, sujeitos que não possuem parcelas do Poder Público. Está determinado, então, o caráter privatista do Direito do Trabalho.

A função do Direito do Trabalho

• Não existe uniformidade de conclusões sobre a função do Direito pois sobre o tema incidem diversos fatores de ordem ideológica. Há os que entendem o Direito como instrumento utilizado para realizar os fins estabelecidos em determinado contexto histórico, correspondendo a um acervo cultural preponderante ou hegemônico. Para outros, o Direito se constitui em dar a cada um o que é seu, fazendo o bem e evitando o mal. Existem, também, aqueles para quem a segurança e a justiça são o fim precípuo do Direito, nelas incluídos a paz social e o bem comum.
• Quando se afirma que a função do Direito é realizar os fins estabelecidos em determinado contexto histórico, ao Direito do Trabalho são atribuídas inúmeras funções. As mais comumente mencionadas são: tutelar (proteger o trabalhador diante do poder econômico para que não seja absorvido por ele); opressora (sufocar os movimentos operários, restringindo a autonomia privada coletiva e impedindo o poder de organização dos sindicatos); econômica (manter o equilíbrio do sistema econômico mediante suporte econômico em contrapartida à atribuição de vantagens ao trabalhador); social (realização de valores sociais, especialmente um valor absoluto universal que é a dignidade do ser humano que trabalha).
• Em outro aspecto, se admitirmos que a finalidade do Direito é a divisão dos bens, temos como função do Direito do Trabalho a justa distribuição dos frutos da produção entre o capital e o trabalho.
• Adotando a terceira corrente mencionada, concluímos que o Direito do Trabalho é fator de integração social e solução de conflitos surgidos entre capital e trabalho. Para tanto, a Justiça é condição de legitimidade do ordenamento jurídico para que tenha condições de cumprir suas finalidades.
• Apesar das distinções estabelecidas pelas posições doutrinárias apresentadas, verifica-se que tais concepções não se excluem. Antes, de certa forma, se completam, focalizando aspectos diferentes da realidade jurídica. Assim, a tarefa localizar a função do Direito do Trabalho começa por identificar qual aspecto se deseja alcançar.

A divisão interna do Direito do Trabalho

• Existe uma divisão interna do Direito do Trabalho. Embora as partes em que se distribua não possuam diferenças substanciais em seus elementos basilares, essa repartição se mostra muito útil para fins didáticos e também no estudo detalhado das regras e institutos jurídicos do Direito do Trabalho.
• São três as frações em que se divide o Direito do Trabalho: Individual, Coletivo e Tutelar (ou Administrativo ou, ainda, Público). Cada uma dessas frações do Direito do Trabalho possui características distintivas, que promovem sua particularização.
• Como já está estampado em sua denominação, o Direito Individual do Trabalho cuida das relações individuais de trabalho subordinado, estabelecidas entre empregado e empregador. Ocupa-se, também, das situações análogas, assim eleitas pela legislação vigente.
• A seu turno, o Direito Coletivo do Trabalho regula as relações de interesse coletivo estabelecidas entre as entidades de classes - profissionais e econômicas - bem como a organização dessas entidades e sua representação.
• O Direito Tutelar do Trabalho – que recebe, além disso, os nomes de Administrativo ou Público – estabelece as regras para a atuação do Estado como responsável pela observância, por parte de empregados e empregadores, das normas de ordem pública do Direito do Trabalho. Para tanto, o Estado poderá aplicar as sanções previstas no caso descumprimento dessas regras.

Direito do Trabalho após a Constituição de 1988

• A Constituição de 1988 trouxe alguns avanços para o direito coletivo, proibindo a intervenção do Poder Público na formação dos sindicatos. Paradoxalmente, manteve alguns institutos típicos do modelo autoritário corporativista, como o sindicato único. Nela, são encontradas regras gerais de Direito Constitucional aplicáveis ao Direito do Trabalho, bem como normas específicas de Direito do Trabalho, individual e coletivo.
• Analisando sistematicamente os principais acontecimentos históricos do Direito do Trabalho, Maurício Godinho Delgado propôs uma periodização dividida em três fases: a de manifestações insipientes ou esparsas, a de institucionalização e a de crise e transição.
• A fase de manifestações insipientes ou esparsas caracterizou-se pelo surgimento de alguns diplomas que versavam sobre as questões sociais. Não existia, ainda, um conteúdo sistemático. Iniciou-se após a abolição da escravatura, em 1888, e estendeu-se até o ano de 1930, com o advento do chamado Estado Novo.
• Seguiu-se a ela, a fase de institucionalização do Direito do Trabalho. Neste período, houve intensa produção legislativa sobre as questões trabalhistas e forte intervenção do Estado nas organizações sindicais. Teve início na década de 1930 e seus efeitos se prolongaram até a Constituição Federal de 1988.
• A terceira fase do Direito do Trabalho é a de crise e transição. No Brasil, começou com os questionamentos levantados pela Assembléia Nacional Constituinte de 1987/1988 – que culminou na promulgação da Constituição Federal de 1988.
• A Carta Constitucional de 1988 trouxe o fim do controle político administrativo do Estado sobre a estrutura sindical e o reconhecimento e incentivo ao processo negocial coletivo autônomo. Entretanto, preservou a antiga estrutura sindical corporativista.
• Como conseqüência dessa nova concepção jurídica do Direito do Trabalho e, também, de outros fatores políticos e sociais, tem havido intensa discussão acerta da flexibilização e desregulamentação do Direito do Trabalho. Diversas são as opiniões sobre o tema e ainda não se chegou a uma síntese das posições divergentes. O que se pode dizer é que, ao contrário de algumas previsões sombrias lançadas anos atrás, o Direito do Trabalho não é ramo jurídico em extinção. Porém, sem dúvida, está passando por grandes transformações que (esperamos) trarão novas formas de integração da força de trabalho no mercado, conjugando os interesses do setor produtivo com a principal finalidade do Direito do Trabalho que é a promoção da dignidade do homem que trabalha.

Doutrina

• A primeira tendência no direito internacional , nos séculos XVI, XVII, é a da Escola do direito natural e das gentes. A partir do século XVIII, apareceram os primeiros positivistas.

Os precursores de Grócio e a teoria tradicional do direito natural

• Remonta a Aristóteles e à Escola estóica.
• Assenta na concepção do homem considerado como ser sociável e livre que o direito natural protege, conciliando a sua sociabilidade e a sua liberdade. Com efeito, se a sociedade é necessária ao homem, ela é também necessariamente, uma sociedade jurídica regida pelo direito natural que garante a liberdade daquele e limita o poder a que está submetido.

Francisco de Vitória (1480-1586)

• Reconhece a soberania do Estado, logo a sua liberdade: mas o Estado é limitado pelo direito natural que lhe é superior.
• Os Estados soberanos, tal como os indivíduos, precisam de viver em sociedade. A comunidade dos Estados soberanos ou comunidade internacional possui, pois, uma existência necessária: como a comunidade dos homens, também ela é uma comunidade jurídica.
• É igualmente necessária a existência do direito internacional destinado a reger a comunidade.
• Renuncia a expressão de origem romana de Jus gentium, substituindo-a pela fórmula de Jus inter gentes ou de direito entre os Estados. O conteúdo deste direito é confundido com o direito natural, dado que este é de aplicação universal.

Francisco Suarez (1548-1617)

• Regressa à expressão Jus gentium, introduzindo algumas precisões.
• Reconhece a comunidade dos Estados, distinguindo o direito  natural do direito das gentes.
• O direito natural é um direito necessário e imutável. Quanto ao direito das gentes, é evolutivo e contingente, provém da apreciação dos povos sobre qual possa ser o conteúdo do direito natural. Equivale, assim, ao direito positivo.
• Entre o direito das gentes (positivo) e o direito natural, existe uma relação necessária: o primeiro deve ser sempre conforme ao segundo, o que salvaguarda a subordinação do Estado soberano ao direito natural.

Grócio (1583-1645)

• Os pontos comuns entre este e os autores anteriores são de que a soberania deve ser limitada, na falta de órgãos superiores ao Estado, pela simples força do direito natural, bem como que este é assimilado à moral.
• O direito natural consiste em certos princípios da reta razão que nos permitem saber se uma ação é moralmente honesta ou desonesta, consoante a sua conformidade ou desconformidade com uma natureza racional ou sociável.
• Percebe-se que o direito natural identifica-se com o direito racional e a teoria do direito natural adquire o caráter de teoria racionalista.
• Estabelece a distinção entre direito natural e direito voluntário. Este resulta da vontade das nações, de todas ou de algumas, vontade expressa por meio de acordos entre elas. O direito natural contém princípios.
• O direito voluntário reúne regras construtivas efetivamente aplicáveis às relações internacionais. O direito voluntário só é válido se for conforme ao direito natural.
• A vontade das nações não é soberana, subordina-se ao direito natural.
• No que diz respeito ao objeto de sua obra De jure belli ac pacis, divide-se em três livros:
• Reconhece a legitimidade da guerra;
• Retoma a distinção canonista entre guerras justas e guerras injustas, nos quais é justa quando responde a uma injustiça, sendo o direito natural a determinar os casos de injustiça. Estes casos surgem quando são violados os direitos fundamentais que o direito natural reconhece aos Estados soberanos:
• direito à igualdade;
• direito à independência;
• direito à conservação;
• direito ao respeito; e
• direito ao comércio internacional.
• Através da guerra, revela os atributos do Estado, que não pode violar os direitos fundamentais dos outros, sob conseqüência do exercício do direito de legítima defesa.

Puffendorf (1623-1694)

• Distingue entre direito natural e direito voluntário e reafirma a necessidade de subordinação do segundo ao primeiro. Concede a primazia do direito natural sobre o direito voluntário.
• ao quererem limitar a soberania do Estado pelo direito natural, Grócio e os que pensam como eles podem ser considerados os fundadores do direito internacional.
• Propuseram um quadro conceptual que permite levar a cabo a necessária unificação das regras fragmentárias nascidas da prática.
• Eles contribuíram para a formação e afirmação de um direito internacional interestatal. Mas não exerceram qualquer influência na formação do sistema interestatal, sistema que exclui a subordinação do Estado soberando a qualquer direito anterior e superior.